Il ruolo del Trustee

1. IL TRUSTEE E LA SUA CENTRALITÀ

Il trustee è un soggetto necessario in un trust, tanto che nel modello inglese l’affidamento della titolarità dei beni al trustee è considerato un requisito essenziale:senza trustee non vi può essere un trust.

Nella Convenzione de L’Aja sul trust è specificato che il trustee è colui che ha il dovere di realizzare gli obiettivi che il disponente ha indicato nell’atto istitutivo del trust.

2. LA POSIZIONE GIURIDICA DEL TRUSTEE QUALE TITOLARE DI UN UFFICIO DI DIRITTO PRIVATO

Nel linguaggio legislativo internazionale il ruolo di trustee è spesso definito come un “office” ossia il trustee è considerato titolare di un ufficio.

La dottrina italiana nel corso degli anni ha assimilato il profilo dell’attività gestoria del trustee alla figura dell’ufficio di diritto privato, tesi recepita anche dalla nostra giurisprudenza di legittimità.

La qualifica di ufficio attribuibile all’incarico di trustee deriva anche dall’interpretazione dell’art. 2, II° comma, lettera c), della Convenzione de L’Aja ove si descrivono gli obblighi fiduciari del trustee di amministrare e disporre dei beni secondo le regole dell’atto istitutivo, le norme di legge e l’equity.

La diretta conseguenza di questa impostazione è che tutte le posizioni soggettive riconducibili al trustee in quanto tale devono essere intese funzionali ai compiti caratterizzanti il suo ufficio, che comprenderà un flusso di oneri e di potestà tese alla realizzazione dell’affidamento.

La posizione giuridica del trustee, pertanto, è contraddistinta dalle obbligazioni equitative che divengono il nucleo fondamentale di qualunque trust. L’attività del trustee non potrà mai essere egoistica perché egli dovrà agire in modo neutrale rispetto al fondo in trust e nell’interesse altrui ovvero senza potervi trarre alcun vantaggio o beneficio.

Altro effetto derivante dalla mansione del trustee quale titolare di un ufficio è che il progetto gestorio individuato dal disponente non è influenzato dalle vicende personali del trustee. Infatti, questi si può dimettere o può essere sostituito senza che il fondo in trust subisca danni o che le finalità stabilite dall’atto istitutivo vengano modificate.

Nel corso del tempo, tuttavia, le leggi del modello internazionale hanno definito la posizione del trustee in modo più netto ossia quale “beneficial owner”, nel senso di colui che dispone dei beni senza dover rendere conto a nessuno, avvicinandosi sotto l’aspetto funzionale alla nostra nozione di proprietà. Anche il diritto inglese si è adeguato a questa tendenza equiparando il trustee a un “soggetto con diritti pieni e incondizionati sul fondo in trust”.

La proprietà del trustee, pertanto, è nondimeno individuabile con la nozione di “proprietà dovuta” in quanto il fondo, seppur nel suo patrimonio, è destinato ai beneficiari.Di conseguenza, il trustee, nel gestire e amministrare detto fondo, ha alcuni obblighi (duties) e poteri (powers) determinati dalla legge regolatrice e dall’atto istitutivo, il cui rispetto e corretto esercizio individuano il perimetro delle sue responsabilità.

3. GLI OBBLIGHI, I DOVERI E I POTERI DEL TRUSTEE

Nel diritto inglese, il principale obbligo del trustee è quello di diligenza che deve prestare nella sua attività gestoria (duty of care) ed è stato cristallizzato nella sect. 1 del Trustee Act 2000 che, recependo il percorso giurisprudenziale formatosi sul punto, ha stabilito che il trustee: “deve impiegare la diligenza e perizia che sia ragionevole secondo le circostanze” e poi continua con la differenziazione tra trustee professionali e non, specificando che il rispetto di detto obbligo verrà valutato in base “alle particolari conoscenze o esperienze che egli abbia o dichiari di avere” e se si tratta di un trustee professionale, anche rispetto alle “particolari conoscenze o esperienze che sia ragionevole attendersi da un soggetto che agisce nell’esercizio di quella impresa o professione”.

Il dovere generale del trustee di agire in modo responsabile e in buona fede, per la giurisprudenzainternazionale rende nulla ogni sua decisione presa solo per capriccio, per fare un dispetto o previo pagamento di una tangente. Ad ogni buon conto, la condotta del trustee va valutata caso per caso, considerando i fatti e le circostanze di ogni situazione che il trustee conosceva o avrebbe dovuto conoscere.

Oltre al “duty of care” di carattere immanente, il trustee nell’ordinamento inglese è gravato da altri obblighi verso i beneficiari come, ad esempio, il dovere di rendere il conto (duty to provide accounts and information), il dovere di essere sempre pronti a rendicontare (duty of trustee to be ready whit accounts), il divieto di agire in conflitto di interessi (duty of loyalty), il dovere di agire con imparzialità (duty to act impartially) e personalmente (non delegation rule), il dovere di consultarsi con esperti (duty to consult with expert), il dovere di custodire i beni in trust (duty of safe custody of the trust property), il dovere di assicurare i beni in trust (duty of insurance) e il dovere di non costituire diritti di terzi sul fondo (duty of trustee not set up justertii).

Non mancano neppure vincoli che attengono alla gestione dei beni in trust, come il dovere di tutela del fondo in trust (duty to safeguard the trust assets), il dovere di segregare i beni in trust (duty not to commingle) o il dovere di preservare e incrementare il fondo in trust (duty to invest).

Questi oneri sono stati recepiti anche da molti stati che hanno codificato le norme di comportamento del trustee come, ad esempio, è avvenuto in Jersey con la sect. 21 della Trusts (Jersey) Law 1984, intitolata proprio “Duties ofCare”, ove sono enunciati i principi di prudenza, diligenza, competenza, capacità e massima buona fede.

Nello specifico, il citato art. 21 della Legge di Jersey sul trust impone al trustee anche di preservare il valore dei beni in trust e, nella misura in cui sia ragionevole, accrescere detto valore.

Percorso di codificazione recepito anche dalla Guersney (Trust) Law, 2007, ove, alla sect. 22 (1), intitolata “General fiduciaries duties”, si enfatizzano i doveri del trustee in termini di azioni eseguite in buona fede e con la prudenza di un buon padre di famiglia.

Mentre l’art. 20 (1) della Legge 1° marzo 2010 n. 42 della Repubblica di San Marino precisa che il trustee deve esercitare i suoi poteri entro i limiti della buona fede e con la diligenza del buon padre di famiglia che gestisce interessi non propri.

Dal canto posto, oltre ai doveri rileviamo che tra i poteri di carattere generale in capo al trustee vi sono il potere di nomina e attribuzione (power of appointment), il potere di anticipazione (power of advancement), il potere di addizione o esclusione (power of addition and exclusion), il potere di mantenimento (power of maintenance) e il potere di risistemazione (power of resettlement).

In merito agli “administrative powers of trustees” ricordiamo il potere di nominare agenti (power to employ agents), il potere di specificazione (power of appropriation), il potere di investimento (power of investment), il potere di contrarre prestiti (power of borrowing) e il potere di fare affari (power to carry on business).

La presenza di obblighi che possono essere violati e poteri che possono essere esercitati in modo abnorme o differente rispetto alla legge o all’atto istitutivo di trust, potrebbe avere come diretta conseguenza una forma di responsabilità del trustee, sia rispetto ai rapporti interni con i beneficiari che nei confronti dei terzi, ossia delle parti che hanno a che fare con il trustee nella sua qualità o con il trust.

4. IL PASSAGGIO DI CONSEGNE TRA TRUSTEE

Un evento molto delicato che può verificarsi nel corso della durata di un trust è quello del passaggio di consegne tra un trustee cessato dal suo ufficio e il nuovo trustee che gli subentra.

Le incertezze che possono emergere in questo importante momento impongono di porre la massima attenzione non solo al futuro operare del nuovo trustee ma, soprattutto, rispetto a quanto accaduto nel periodo in cui il precedente trustee ha ricoperto il proprio ufficio. Il trustee uscente, infatti, prima di consegnare il fondo in trust, avrà interesse a tutelare sé stesso rispetto all’attività svolta a favore dei beneficiari o per il perseguimento dello scopo del trust e desidererà essere manlevato rispetto alle obbligazioni che possono insorgere dal suo operato. Dal canto opposto, il trustee subentrante non vorrà assumersi responsabilità per l’attività svolta dal precedente trustee e dovrà valutare se le richieste da questi avanzate siano o meno adeguate e corrette, anche ai fini di una sana futura gestione del fondo in trust.

In questa fase, pertanto, si potrebbe creare una situazione di tensione tra i due “protagonisti” a causa di possibili richieste di liberatoria ovvero manleva del trustee uscente che potrebbero essere eccessive o non condivise integralmente dal nuovo trustee.

L’associazione “Il trust in Italia Ets”, pertanto, ha come obiettivo anche quello di stimolare buone prassi, per un verso, volte a scongiurare atteggiamenti eccessivi da parte del trustee cessato, che potrebbe essere indotto a estendere in modo abnorme e irragionevole le sue richieste di garanzia ovvero a esercitare diritti di ritenzione non permessi o del tutto pretestuose e, per altro verso, a utili a definire i doveri del trustee subentrante e dei beneficiari, in ordine alle tutele da concedere al trustee uscente che abbia agito con correttezza e in modo onesto.